ثبوت ضمان در صورت اقدام بر معاوضه فاسد(قسمت دوم)

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در جمعه, 25 آبان 1397 07:43 |

در قسمت اول نوشتار گذشت که منکرین ضمان در مقبوض به عقد فاسد به قاعده اقدام در صورت علم مالک به فساد معامله تمسک کرده بودند، ولی مثبتین ضمان، مانند محقق خوئی در صغرای بحث اشکال کرده بودند که اقدام عالم به فساد بر معامله از موارد اقدام بر اتلاف نیست، لذا ضمان ثابت است، سپس به مناسبت وارد قاعده اولی در مسأله شدیم و در ابتدای أمر قاعده اولی در مسأله را عدم ضمان دانستیم، اما با تقریبی جدید، اثبات می شود مقتضای قاعده اولیه ضمان است، سپس وارد قاعده ثانوی خواهیم شد.

خروج از صورت مجانیت به‌وسیله شرط ارتکازی

گاهی با اینکه شخص بر معامله فاسد اقدام می کند، این شرط ارتكازي وجود دارد كه در مقابل تملیکی که انجام می دهد آنچه مسمّی قرار گرفته است را مالک شود، مثلا بکر که منافع خانه‌اش را در اجاره فاسد در مقابل ده هزار تومان به زید تملیک می کند، از ناحیه شرع، همان‌طور که مرحوم سید فرموده است ملکیتی برای زید حاصل نمی شود؛ چون فساد اجاره در مقابل صحت اجاره است، و معناي صحت اجاره اين است كه مستأجر مالك منفعت شود و موجر هم مالك اجرت، لذا اگر ملكيت يك طرف حاصل نشود، براي فساد معامله کفایت می کند.

ولي لازمه بطلان معامله اين نيست كه اگر مستأجر منفعت را استيفاء كرد، ملكيت اجرة المسمّي در مقابلش قرار نگيرد، بلکه شاید بتوان بر اساس شرط ارتكازي – همچنان‌که مرحوم آقاي خوئي در موارد متعددی شرائط را به نحو ارتکازی ثابت می دانند- ادعا کرد كه موجر به مقدار استیفاء منافع، مالک أجرة المسمی می شود، گرچه إجاره فاسد باشد و شرع آن را إمضاء نكرده باشد.

اگر هم این شرط ارتکازی انکار شود، می توان ادعای این شرط ارتکازی را کرد که بکر اجازه اتلاف منافع ملکش را در صورتی داده است که زید اجازه تصرف در مسمّی را مطلقا به او داده باشد، حتی اجازه تملیک آن را به خودش، در اين‌طور موارد هم اگر بکر مسمّی را به خودش تملیک کند، ضمان ثابت است و مجاني نيست.

و اگر این شرط ارتکازی هم انکار شود، می توان ادعای شرط ارتکازی دیگری کرد که قابل انکار نیست، و آن شرط ارتکازی إجازه تصرفات معمولی در مسمّی، به این صورت که إذن بکر در تلف منافع، در مقابل اجازه زید به اوست تا در مسمی تصرفات غیرمالکانه انجام دهد.

طبق هر یک از این شروط ارتكازي، اقدام بر مجانيت منتفی است؛ زیرا رضايت در اتلاف منافع مشروط به ملکیت مسمی یا حق تملیک آن و یا اجازه تصرفات غیرمالکانه در آن است.

اما اگر اين‌طور فرض شود كه بکر به زید اجازه إتلاف بدهد بدون اینکه او را شرعاً بدهكار بداند، اقدام بر مجانيت است.

بنابراين، اگر كسي با مرحوم سيد هم‌عقیده باشد، طبق فرض أخیر بکر را مستحق أجرة المثل نمی‌داند، اما اگر كسي با فقهایی که معامله را باطل می دانند هم‌عقیده باشد زید را ضامن اجرة المثل می داند، خواه زید به قصد مجانیت معوّض را از بکر گرفته باشد یا به قصد اجرة المثل؛ چون طبق نظر این دسته از فقهاء اقدام بکر مجاني نبوده است و احترام مال خود را هم اسقاط نكرده، لذا قاعده يد و قاعده اتلاف اقتضاي ضمان مي‏كند.

قاعده ثانوی در مسأله با توجه به روایات

آنچه بیان گردید طبق قاعده اولي و با قطع نظر از روايات بود، اما با توجه به رواياتي مانند «ثَمَنُ الْكَلْبِ سُحْتٌ»[1]، «السُّحْتُ...ثَمَنُ الْخَمْرِ»[2] و «ثَمَنُ الْعَذِرَةِ مِنَ السُّحْتِ»،[3] استفاده می شود که در مثل فروش شراب، اگر کسی مبنی بر اعتبار مالكيت ثمن در مقابل شراب كه شرع امضاء نكرده است، بخواهد در ثمن تصرف کند، تصرفش خلاف شرع است، گرچه مالک ثمن به این تصرف راضی باشد.

بنابراین از اين روايات استفاده مي‏شود كه شارع به تمليك مالك در بعضي از موارد، ترتيب اثر نمي‏دهد و اگر کسی در مالی که به تملیک غیرشرعی منتقل شده است تصرف کند مرتکب خلاف شرع شده است و و از نگاه شارع تصرفش عدوانی است؛ زیرا هر چند مالک طیب نفس دارد، ولی شارع این رضایت را از تحت «الْمُسْلِمُ أَخُو الْمُسْلِمِ لَا يَحِلُّ مَالُهُ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْه‏‏»[4] خارج می داند، لذا به مقتضای قاعده «علي اليد» شراب‌فروش ضامن است.

تعدّی از مورد روایات به مثل اجاره بدون اجرت

شاید ادعا شود که موارد مذکور در روایات خصوصیتی ندارند، لذا از آنها الغاء خصوصيت می شود و به إجاره بلا اجرت، هبه سفیه و معاملات دیگری که شارع فاسد دانسته است تعدّی می شود، به این صورت که وقتی شارع إجاره بلا أجرت را فاسد دانست و اجازه موجر را کالعدم محسوب کرد، تصرف در منافع مورد اجاره خلاف شرع و تصرف عدوانی به‌شمار می رود، پس اگر مستأجر در آن تصرف کند أجرة المثل را ضامن است، در هبه سفیه هم همین مطلب به عینه می آید؛ زیرا شارع با فاسد دانستن این هبه، اجازه واهب را بی‌أثر دانسته است، لذا تصرف موهوب‌له در موهوب خلاف شرع می شود و در صورت تصرف نسبت به آن ضامن است.

بنابراین با قبول این ادعا می توان گفت که قاعده ثانویه در همه عقود فاسد ضمان است و اينكه بين علماء مشهور شده است كه در مقبوض به عقد فاسد ضمان ثابت است،[5] مطلب درستي است.

انکار تعدّی از مورد روایات

ادعای إلغاء خصوصیت خلاف وجدان است؛ زیرا فساد بیع در مورد این روایات، مجرد إلغای مالیت از آنها نیست؛ بلکه شارع اجتناب از آنها را نيز لازم مي‏داند و مي‏خواهد با استفاده از كلب و خنزير و شرب خمر مبارزه کرده باشد، لذا تعدی از اين روایات به موارد دیگر، مثل بیع غرری که مغرور به تصرف غار راضی است، صحیح نیست.

بنابراین، در موارد غیرمذکور در این روایات، بايد طبق قاعده اولی حکم کرد.

نتیجه

به مقتضای قاعده اولی در موارد مقبوض به عقد فاسد به جهت وجود شرط ارتکازی بر اینکه إذن مالک معوّض در اتلاف طرف مقابل مشروط به إذن طرف مقابل در اتلاف یا تصرفات مالکانه یا غیر مالکانه در عوض است، ضمان ثابت است. اما قاعده ثانوی که إقتضای عدم ضمان دارد مختص به مواردی است که خصوصیت دارند و الغاء خصوصیت از آنها بعید است، لذا فقط در همان موارد می توان حکم به عدم ضمان کرد و در موارد دیگر باید به قاعده اولی رجوع کرد.

قسمت اول همین مقاله:

ثبوت ضمان در صورت اقدام بر معاوضه فاسد(قسمت اول)