ثبوت ضمان در صورت اقدام بر معاوضه فاسد(قسمت اول)

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در سه شنبه, 22 آبان 1397 07:43 |

از مسائل مبتلی‌به که فقهاء در آن اختلاف کرده‌اند مسأله ضمان در مقبوض به عقد فاسد است، مثبتین ضمان به ادله‌ای همچون قاعده «من أتلف مال الغیر فله ضامن»، «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» و «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» تمسک کرده‌اند ومنکرین ضمان به ادله‎ای همچون قاعده إقدام تمسک کرده‌اند که در این نوشتار درصدد بررسی تمسک منکرین به این قاعده می باشیم. [1]

 از جمله منکرین ضمان مرحوم سید است، ایشان در بحث اجاره، مسأله 16 از احکام اجرت، فرموده است که اگر موجر عالم به بطلان اجاره باشد مستأجر ضامن منافعی که استیفاء کرده است نیست؛ زیرا معنای چنین إجاره‌ای اين است كه موجر با اینکه می داند منافع، ملک مستأجر نیست، به او اجازه داده است آن را مجانی تلف کند و احترام را به این صورت از مال خود سلب کرده است،[2] در حالی‌که مشهور بر اساس قانون «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، مستأجر را ضامن دانسته‌اند؛[3] زیرا همان‌طور که اجاره صحيح، جنبه ضماني دارد و انتفاع‌برنده از منافع به موجر بدهکار می شود در اجاره فاسد هم ضمان ثابت است، منتهی در صحيح آن، ضمان به مسمّي است و در فاسد، ضمان به مثل.

شاید به مرحوم سید اشکال شود که موجر مبنياً بر اجاره، به مستأجر اجازه اتلاف منافع را داده و اجاره محقق نشده است، لذا مستأجر اجازه در اتلاف نداشته و يدش عدوانی و ضمانی بوده است.

مرحوم سید به این اشکال توجه داشته است، لذا در جواب فرموده كه مرادتان از ابتنای اجازه بر اجاره چیست؟ مرادتان توقف اجازه بر اجاره صحیح است یا توقف آن بر إنشاء إجاره، أعم از اینکه شارع آن را امضا کرده باشد یا خیر؟

اراده هیچ یک در اینجا صحیح نیست، اما اولی را نمی توانید اراده کنید؛ زیرا موجر به بطلان اجاره‏اش علم دارد و با این حال به مستأجر اجازه اتلاف منافع را داده است.

و دومی را نمی توانید اراده کنید؛ زیرا إنشاء در اینجا حاصل است، هر چند به نحو فاسد، پس در هر صورت اجازه اتلاف مجانی منافع را داده است.

از ظاهر عبارت مرحوم سید در این مسأله که فرموده است «إذا كان جاهلا بالبطلان» دانسته می شود که رفع ضمان، مختص به صورت علم به بطلان است؛ لذا بحث از انکار ضمان در فرض فساد معامله، فقط در صورت جهل اقدام‌کننده واقع می شود.

مناقشه محقق خوئی در جریان قاعده اقدام

مرحوم آقاي خويي[4] هم مانند أکثر فقهاء ضمان را در این‌گونه موارد ثابت دانسته است؛ چرا‌که اقدام بر معامله فاسد را از موارد اقدام مالک بر اتلاف ندانسته تا از تحت دليل قاعده «اتلاف» يا «علي اليد» خارج شود. و در توضیح عدم اقدام بر اتلاف فرموده است که اگر مالک، چیزی را به عنوان ملک خودش در اختیار دیگری بگذارد تا هر تصرفی در آن انجام دهد، بر تسلیط مجاني اقدام كرده است و از مالش سلب احترام كرده، لذا بی‌اشکال ضمانی ثابت نیست، ولی در إجاره فاسد، فرض اين است كه موجر، منافع شیء را به عنوان اينكه ملك مستأجر است در اختیار او قرار می دهد و مستأجر هم بر همین أساس تحویل می گیرد، هر چند شرع آن را امضاء نكرده باشد، لذا نمی توان گفت که موجر بر تسلیط مجانی اقدام كرده و ضامن است.

اشکال در روایات «ثمن الکذا سحت» بنابر جریان قاعده اقدام

ایشان در ادامه فرموده كه اگر بیان ما بر ثبوت ضمان و انتفای اقدام در این‌گونه موارد را نپذیرید، در رواياتی همچون «ثَمَنُ الْكَلْبِ سُحْتٌ»[5]، «السُّحْتُ...ثَمَنُ الْخَمْرِ»[6]، «ثَمَنُ الْعَذِرَةِ مِنَ السُّحْتِ»[7]، «السُّحْتُ أَنْوَاعٌ كَثِيرَةٌ....أَجْرُ الزَّانِيَةِ»[8]، «ذَاكَ [أجر القضاء] سُحْتٌ»[9] كه صریح در حرمت تصرف در ثمن خمر و کلب و أجر قضاوت و زنا هستند و فقها نیز بدان فتوی داده‌اند، با اشكال روبرو می شوید؛ زیرا باید ملتزم شوید که شراب‎فروش بدون اینکه ضامن باشد می تواند در ثمنی که از مشتریِ عالم به فساد بیع خمر می گیرد تصرف کند؛ چرا‌که مشتری با اینکه می داند شراب شرعاً مالیت ندارد، شراب فروش را مجاناً بر ثمن مسلط كرده است.

توهم حمل روایات «ثمن الکذا سحت» بر صورت جهل

شاید ادعا شود که مراد روایات مواردی است که مشتری جاهل به حرمت ثمن خمر، کلب و... است، لذا اقدامش بر تسلیط مجانی نیست.

و لکن صحت این حمل متوقف بر این است که بتوان احکام را مختص به جاهلین دانست، در حالی‌که چنین اختصاصی صحیح نیست و احکام بین عالم و جاهل مشترک است.

قاعده اولی در مسأله با قطع نظر از روایات

با قطع نظر از روايات خاصه اگر شخصی در مقابل تملیک إنشائی، دیگری را بر ملك خودش مجاناً مسلط کند وجهي ندارد كه زائد بر تملیک إنشائی، چیز دیگری بر عهده مشتری بیاید، منتهی به حسب واقع نادر است كسي به نفس انشاء اكتفاء كرده باشد و در مقابل آن، احترام مالش را از بين برده باشد، بلكه تسليط خارجي هم مدّ نظر او بوده است، مثلاً در فروش شراب، مشتری با اینکه می داند شرعاً مالک شراب نمی شود، در مقابل آن ثمنی پرداخت می کند تا در خارج، فروشنده شراب را به او تحویل دهد. شاهد این مطلب که متعاقدین به نفس إنشاء اکتفا نکرده‌اند و به دنبال چیزی فراتر از تملیک إنشائی هستند، چانه‌زنی آنان بر روی قیمت و خصوصیات و شرایط است؛ چرا که اگر فقط به دنبال إنشاء بودند وجهی برای چانه‌زنی نبود.

در اين‌گونه موارد، طبق قاعده گرچه جنبه تضمين عرفي وجود دارد و مشتری به حسب اعتبار خودش تملیکش مجاني نيست، ولي شرع آن را مجاني اعتبار می کند، يعني طبق «الْمُسْلِمُ أَخُو الْمُسْلِمِ لَا يَحِلُّ مَالُهُ إِلَّا عَنْ طِيبِ نَفْسٍ مِنْه‏‏»،[10] مشتری راضی است که فروشنده ثمن را اتلاف کند و شرعاً چيزي به او بدهكار نباشد، منتهی در خارج فقط شراب را در اختيارش بگذارد. پس بعد از اینکه مبادله عرفي و تسلیم در خارج محقق شود، وجهی برای مديونيت خارج از شرع وجود ندارد.