شهید در لمعه تصریح میکند: «خیار غبن با تصرف از بین نمیرود، مگر آنکه مغبون مشتری بوده، و مال را از ملکش بیرون کرده باشد.[1]
در این مسئله چند صورت وجود دارد:
الف) عین در ملکش باقی است و مانعی از رد عین - مانند استیلاد - نیست. حکم این صورت مانند صورت نخست است.
ب) عین خارج از ملک مغبون شده است. بنا بر آنچه که به مشهور متأخران نسبت داده شده، ایشان بر این باورند که خیار در این صورت ساقط میشود.
دلیل مسئله در بیان فقیهان
صاحب تذکره بر این باور است که ساقط شدن خیار به دلیل آن است که با خروج مال از ملکیت، امکان استدراک آن نیست. مقتضای این استدلال آن است که در مغبونی که در مال تصرف کرده، فرقی بین بایع و مشتری نباشد. ازاینرو برخلاف آنچه در بیان بزرگان آمده[2]، وجهی برای تخصیص حکم به مشتری نیست؛ مگر وجهی که شیخ انصاری مبنی بر اقتصار بر مورد اجماع بیان نموده است؛ چراکه این حکم با عموم دلیل خیار که همان نفی ضرر است، مخالف است.
بررسی مسئله
به نظر میرسد اگر واقعاً در مسئله اجماعی وجود داشته باشد میتوان بدان استدلال نمود و سخن شیخ انصاری و بزرگان را پذیرفت. اما اگر اجماعی نباشد، سقوط خیار وجهی ندارد؛ مگر استدلالی که علامه حلی مبنی بر عدم امکان استدراک مال نموده است. اما اشکال این سخن آن است که عدم امکان استدراک در جایی است که استدراک منحصر به رد عین باشد؛ ولی اگر منحصر نباشد، استدراک با رد بدل ممکن است. ازاینرو وجهی برای خروج از مقتضای قاعدۀ لاضرر نیست. در نتیجه میتوان گفت: اگر در مسئه اجماعی بر سقوط خیار نباشد، سقوط خیار از اساس ممنوع است؛ و فرقی نیست که مغبون بایع باشد یا مشتری.
اثر آگاهی از غبن
ظاهر بیان شهید آن است که در این حکم، تفاوتی بین آگاه بودن و نبودن مغبون به غبن نیست؛ ولی شیخ انصاری در فرض تصرف مغبون در عین آگاهی از غبن میگوید: «انصاف این است که «تصرّف» در بیان فقیهان شامل پس از آگاهی از غبن نیست و اساساً غرض ایشان از تخصیص حکم به این خیار، آن است که تصرف، اسقاط کنندۀ هر خیاری است؛ حتی پیش از علم به خیار- همانطور که در خیار عیب و تدلیس اینگونه است-؛ مگر این خیار (غبن)»[3].
و شیخ برای سقوط خیار، حتی پیش از سقوط خیار در جایی که تصرف پس از آگاهی از عیب بوده، به علّت مستفاد از نصّ در خیار حیوان تمسک میکند که میفرماید:
«... فإن أحدث المشتري فیما اشتری حدثاً قبل ثلاثة الأیام فذلک رضاً منه.»[4]
بر این اساس، آنچه که نشان از رضایت به عقد است، حتی پیش از سه روز در مورد حیوان، قطعیت عقد را به دنبال دارد. همچنین اطلاق برخی از اجماعات این معنا را میرساند که تصرّف کسی که خیار دارد در مالی که به او منتقل شده، اجازه محسوب میشود.[5][6]
[1]. اللمعة الدمشقیة، ص119.
[2]. ن.ک: الروضة البهیة، ج2، ص312؛ ریاض المسائل، ج8، ص305.
[3]. مکاسب، ج5، ص186: « الإنصاف عدم شمول التصرّف في كلماتهم لما بعد العلم بالغبن، و غرضهم من تخصيص الحكم بهذا الخيار أنّ التصرّف مسقطٌ لكلّ خيارٍ و لو وقع قبل العلم بالخيار كما في العيب و التدليس سوى هذا الخيار.»
[4]. وسائل الشیعة، ج18، ص13، ح1
[5] ن.ک: المکاسب، ج5، ص185.
[6]. برگرفته از: مستنبطات الأعلام، ج2، ص 118 و 119.