در قسمت اول این بحث اشاره شد که در شرطیت قبض در وقف سه قول مطرح است. قول اول شرطیت قبض در صحت وقف در تمام اقسام آن است. این قول نظر بزرگانی چون شیخ طوسی و علامه حلی و همچنین امام خمینی است و ادله ای برای آن بیان شده که در نوشته سابق، اجماع و یکی از روایات بیان شد، اکنون به بیان و نقد سایر ادله می پردازیم.

2) صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام: « حضرت در مورد مردی که بر فرزندانش صدقه قرار داده است و آنها این زمان را درک کرده اند، فرمودند: در صورتی که آن را قبض نکنند تا شخص بمیرد ارث است و اگر بر فرزندانی که آن زمان را درک نکرده اند صدقه داد پس آن جائز است زیرا پدر آنها متولی امرشان است...»^[1]

وجه استدلال اینکه اولا: تعبیر صدقه به معنای وقف یا معنایی اعم از وقف استعمال می شود، البته شهید ثانی در مسالک فرموده ممکن است مراد، همان صدقه مصطلح باشد^[2] اما خود ایشان در بحث دیگری دلالت این روایات را بر وقف با قرائنی که در آن وجود دارد تام می­دانند.^[3] ظاهرا مراد از قرینه، استبعاد این مطلب است که شخص، مال یا زمینی را برای فرزندان خود به عنوان صدقه مصطلح قرار داده باشد زیرا نفقه بر این فرزندان در صورتی که فقیر باشند بر شخص واجب است و این نکته، قرینه بر استعمال این لفظ در معنای وقف است.

سید یزدی در کتاب تکملة العروه نیز به این مطلب اشاره می کنند و می گویند اکثر روایات وقف با تعبیر صدقه آمده است.^[4]

ثانیا: در روایت فرمودند با مرگ واقف، مالی که به قبض در نیامده است تبدیل به میراث می شود و این تعبیر ظهور در این دارد که قبل از قبض، وقف صحیحی صورت نگرفته نه اینکه وقف محقق شده اما جائز است.

نکته: اینکه می فرماید اگر وقف بر فرزندانی باشد که درکشان نکرده است، جائز است، ظاهرا این جواز در برابر ممنوع بودن چنین وقفی است و حضرت می فرمایند این نحوه وقف که خود واقف متولی آن می شود جائز است، بنا بر این در برابر لزوم وقف نیست و آن را نفی نمی کند.

مناقشه در استدلال: این احتمال وجود دارد که وقف قبل از مرگ واقف، صحیح و جائز بوده و با مرگ او بدون قبض، باطل می شود، به عبارت دیگر موت واقف، سبب بطلان وقفی است که قبض در آن صورت نگرفته است،  که این مطلب هر چند ظاهر از حدیث نباشد اما برای ابطال استدلال به این روایت و مجمل کردن آن از این جهت کافی است. ^[5]

3) موثقه^[6] عبید بن زراره از امام صادق علیه السلام که فرمودند: «در مورد مردی که بر فرزندش صدقه داد در حالیکه آن زمان را درک کرده بود فرمودند اگر قبض نکند تا اینکه شخص بمیرد ارث است و اگر بر فرزندی که آن زمان را درک نکرده است صدقه دهد جائز است زیرا والد او متولی امر اوست و فرمودند: در صدقه نمی توان رجوع کرد درصورتی که به خاطر خدا باشد.»^[7]

به این بیان که کلام حضرت که فرمودند اگر قبض نکند تا بمیرد ارث است ظاهر در این است که بدون قبض، وقف محقق نشده و در ملک واقف باقی می ماند و بعد از مرگ او جزء ارث می شود.

مناقشه ای در استدلال به این روایات که مورد سوال، وقف بر اولاد است وجود دارد و آن اینکه  این روایات در خصوص وقف خاص است و نافی مبنای محقق خویی در مورد موقوفات عامه که در ادامه به آن می پردازیم نیست زیرا ایشان در موقوفات عامه، قبض را شرط نمی دانند.

 علاوه بر اینکه در آنها بیان شده است که اگر قبض صورت نگرفته باشد می تواند در آن تصرف کند اما اینکه این جواز از باب عدم صحت وقف است یا عدم لزوم آن، ساکت است و با هر دو مبنا قابل جمع است.

البته در روایت  اخیر، تعلیلی ذکر شده که چون صدقه برای خداوند است قابل رجوع نیست و این تعلیل می تواند شامل وقف عام نیز بشود و در نتیجه نافی مبنای محقق خویی نیز باشد.

لکن در این روایت برای عموم تعلیل که در بعضی روایات دیگر هم وارد شده، توضیحی اضافه شده است و آن اینکه در صورتی صدقه قابل رجوع نیست که به قصد قربت باشد، یعنی صدقه می تواند برای خدا نباشد که در اینصورت عموم تعلیل شامل آن نیست و از آنجایی که این قید با جمله شرطیه بیان شده است می تواند مفهوم داشته باشد که اگر صدقه به قصد قربت نباشد جائز و قابل رجوع است.

دلیل سوم: استصحاب عدم تحقق وقف، به این بیان که قبل از اجراء صیغه وقف، یقین به عدم تحقق وقف داشتیم و الان شک داریم که به صرف انشاء این صیغه، وقف محقق شده است؟ با تمسک به استصحاب، اثبات می کنیم هنوز وقف محقق نشده مگر آنکه قبض صورت گیرد که در آن موقع یقین به تمامیت سبب وقف پیدا می کنیم. البته روشن است استصحاب به عنوان اصل عملی وقتی قابل التزام است که دست ما از ادله اجتهادیه کوتاه باشد.

مناقشه: در صورتی که استصحاب عدم شرطیت قبض را بپذیریم بر این استصحاب حاکم بوده و بر آن مقدم است. البته پذیرش این استصحاب مبتنی بر قبول جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که در این صورت، از آنجایی که نسبت این استصحاب با استصحاب عدم تحقق وقف، نسبت اصل سببی و مسببی است بر آن مقدم می گردد زیرا شک ما در تحقق وقف، ناشی از شک در شرطیت قبض است.

دلیل چهارم: سیره عقلاء مبنی بر اینکه تحقق امور مجانیه با قبض است و بدون آن نزد عقلاء معتبر نیست.^[8]

این استدلال هر چند توسط بعضی از فقهاء معاصر مطرح شده اما نیازمند این است که یقین کنیم چنین بنائی در زمان ائمه علیهم السلام وجودداشته است که امور مجانیه مانند صدقه یا هبه و یا وقف را بدون اقباض بی اعتبار می دانسته اند در حالیکه شاهدی بر این مطلب وجود نداشته و نمی توان به آن یقین حاصل نمود.

اضافه کردن نظر