تبیین شاهد شیخ بر نفی استبعاد تفکیک بین «ما وَقع» و «ما قُصِد» در کلام فقها
- توضیحات
- :::
- دسته: یاداشت محقق |
- منتشر شده در شنبه, 08 مهر 1402 08:13 |
- نوشته شده توسط حسین دریس |
در این باره که مشهور معاطات را مفید اباحه می دانند[1]، اختلاف شده که مراد آنان کدام صورت است و مقصودشان از اباجه چیست، مرحوم شیخ در این باره مطلبی از محقق کرکی نقل کرده و یک مطلبی از صاحب جواهر و مطلب سومی هم خود ایشان ارائه کرده است، ایشان فرموده ظواهر عبائر فقها این است که در معاطاتی که قصد تملیک شده، معاطات افاده اباحه تصرف می کند نه تملیک، و چون ظاهر کلمات مشهور مطابق قاعده نیست، محقق کرکی در توجیه کلمات آنان گفته مراد از اباحه، ملکیت متزلزل در مقابل ملکیت لازم است و صاحب جواهر هم «لمّا استبعد هذا الوجه التجأ إلى جعل محلّ النزاع هي المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، و رجّح بقاء الإباحة في كلامهم على ظاهرها المقابل للملك، و نزّل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا الوجه، و طعن على من جعل محلّ النزاع في المعاطاة بقصد التمليك، قائلًا: إنّ القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك ممّا لا ينسب إلى أصاغر الطلبة، فضلًا عن أعاظم الأصحاب و كبرائهم» و در نهایت خود ایشان به داوری می پردازد و کلام محقق کرکی را بعید و کلام صاحب جواهر را ابعد می داند.[2]
شیخ وقتی عبارتی را در رد محقق کرکی نقل می کند می فرماید لزومی ندارد این توجیه درباره ظواهر کلمات مشهور شود؛ چون مشابهات تفکیک بین «ما وَقع» با «ما قُصد» در فقه وجود دارد، لذا التزام به این تفکیک آسانتر از توجیه کلمات فقهاست. و برای نفی بعد از تفکیک بین حصول اباحه با وجود قصد تملیک متعاطیین استشهاد کرده به کلامی از شیخ و حلی و علامه، «قد صرّح الشيخ في المبسوط، و الحلي في السرائر، كظاهر العلّامة في القواعد بعدم حصول الملك بإهداء الهديّة بدون الإيجاب و القبول و لو من الرسول، نعم يفيد ذلك إباحة التصرّف، لكنّ الشيخ استثنى وطء الجارية».[3]
مرحوم شهیدی به شیخ اشکال کرده که این استشهاد فقط طبق کلام شیخ طوسی صحیح است که وطی جاریه را استثنا کرده است؛ زیرا در اهدای هدیه اگر ملکیتی حاصل شده باشد ولو جایزه نباید وطی جاریه استثنا شود، از استثنا معلوم می شود که آنان ملکیت قائل نیستند، نه اینکه قائلند و لزوم را قائل نیستند.
ولی بنابر کلام علامه و حلی که مطلقا گفته‌اند ملک حاصل نمی شود این استشهاد قابل مناقشه است؛ زیرا همانطور که در کلمات فقها درباره معاطات، اباحه را حمل بر ملکیت متزلزل در مقابل ملکیت لازم می کردید، اینجا هم اباحه را حمل بر ملکیت متزلزل کنید، در هبه چه خصوصیتی هست که به عنوان استشهاد ذکر کردید؟[4]
ولی حق این است که اشکال مرحوم شهیدی وارد نیست و ایشان به نکته مطلب توجه نکرده است؛ زیرا مرحوم شیخ درصدد بیان این نکته است که مراد از ملکیتی که در باب هبه هست ملکیت جائزه است، نه لازمه، چون متعارف هبه‌ها ملک جایز است، لذا وقتی اصحاب می گویند در باب هبه اگر صیغه باشد ملکیت هست، ولی اگر صیغه نباشد ملکیت نیست و اباحه است، مراد این نیست که در اهداء هدیه بدون ایجاب و قبول لزوم نیست و ملکیت متزلزل است؛ بلکه در باب بیع که نفی ملکیت کرده مراد ملکیتی است که صیغه بیع می آورد، در هبه هم که نفی ملکیت می کنند، نفی ملکیتی می کنند که با صیغه می آید، یعنی همان ملکیت جائزه که متعارفا در هبه با صیغه می آید.
[1] برگرفته از جلسه بیست و هشتم شهریور 1379 از سلسله جلسات عصر حضرت آبت الله العظمی شبیری زنجانی-حفظه الله-
[2] البته همانطور که مرحوم سید در حاشیه تذکره داده است، این معنایی که مرحوم شیخ به جواهر نسبت داده، صحیح نیست؛ چرا‌که صاحب جواهر نمی گوید محل نزاع اینکه معاطات مفید ملک است یا اباحه، صورتی است که متعاطیین قصد اباحه کردند، بلکه می گوید مشهوری که قائل به اباحه شدند، صورتی را می گویند که اباحه قصد شده است، ایشان می فرماید مشهور قائلند که انشای ملکیت باید با لفظ باشد، ولی انشای اباحه با فعل حاصل می شود، لذا در معاطاتی که قصد اباحه شده اباحه حاصل می شود و در معاطاتی که قصد ملکیت شده باشد، نه اباحه حاصل می شود و نه ملکیت.
[3] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج3، ص: 36.
[4] هداية الطالب إلي أسرار المكاسب، ج2، ص: 160.