ادله بطلان عقود منافی با عقد فضولی و نقد آنها

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در یکشنبه, 10 اسفند 1399 10:44 |

نوشته شده توسط سعید فاطمی نسب |

اگر عقد ازدواج از جانب یک طرف، لازم _ چه از طرف اصیل و چه از طرف مُجیز که رضایت خود را ابراز کرده _ و از طرف دیگر فضولی باشد و اصیل هنوز آن را اجازه نداده باشد، آیا تا زمان اجازه، شخصی که عقد بر او لازم است، باید از محرمات ناشی از مصاهره بپرهیزد، برای مثال اگر اصیل،‌مرد است، ازدواج با مادر، دختر یا خواهرِ معقوده و یا ازدواج با همسر پنجم حرام است؟ و یا اگر زن است باید از ازدواج با دیگری بپرهیزد؟ و به بیان دیگر تا تکلیف اجازه و ردّ مُجیز معلوم نشده، آیا این شخص می­تواند آثار زوجیت بر عقد خود مترتب کند یا خیر؟

برای بطلان عقودی که غیر فضولی منعقد می کند و با عقد فضولی در تنافی است، وجوهی ذکر شده که در این یادداشت درصدد نقد و بررسی آنها و اثبات قول مختار هستیم.

دلیل اول: تملیک التزام

مرحوم آقای نائینی در وجه بطلان عقود منافی با عقد فضولی از طرف اصیل فرموده که اصیل، التزام خود به عقد را به طرف دیگر تملیک کرده و اضافه‌ای نسبت به متعلق عقد ندارد تا عقد جدیدی روی آن انجام دهد.[1]

نقد دلیل اول: عدم دلیل بر صدور انشای تملیک التزام از اصیل

تملیک التزام که مرحوم آقای نائینی فرموده،‌ مانند خیلی از مختارات ایشان، دلیل روشنی ندارد، گرچه شاید مطابق واقع باشد. در هر صورت مراد ایشان از «تملیک التزام» یا این است که در مثل نکاح، اصیل دو انشا کرده؛ انشای نکاح و انشای التزام به نکاح؛ و در مثل بیع هم، اصیل یک انشای تبدیل مال به عوض کرده و یک انشای التزام به تبدیل مذکور که انشای اول جزء عقود است و نیاز به موافقت طرف دیگر است؛ امّا انشای به التزام، جزء ایقاعات است که نیاز به موافقت و حتّی اطلاع طرف مقابل هم ندارد.

یا مراد این است که فقط انشای اوّل را کرده، ولی شرع مقدس، به صورت قهری می‏گوید: «من له الإجازة» هر چند از عقد فضولی بی‌اطلاع هم باشد، مالک التزام اصیل به نکاح یا بیعی است که کرده است.

اگر ایشان صورت اول را اراده کرده باشد خلاف واقع و وجدان است؛ زیرا آنچه در واقع شاهدیم یک تملیک بیشتر نیست.  اگر هم صورت دوم را اراده کرده باشد، مالکیت «من له الإجازة» نسبت به التزام اصیل نیازمند یک دلیل نقلی یا عقلی است که در اینجا مفقود است و نفس ذکر ادعا برای اثبات آن کافی نیست.[2]

دلیل دوم: تمسک به آیۀ ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾

مرحوم شیخ انصاری فرموده که عقد عبارت از قرارداد است، و قوام قرارداد به ایجاب و قبول طرفین است؛ پس حتّی در باب فضولی که یک یا دو طرف عقد فضولی هستند یا در باب غصب که یک یا دو طرف غاصب هستند، وجداناً قرارداد تحقّق پیدا می کند، خواه شارع آن را نافذ بداند یا نداند؛ البته تا زمانی که «من له الاجازه»، عقد را اجازه نکند، بین او و طرف دیگرّ عقد قراردادی منعقد نمی شود.

بنابراین در محل بحث، قراردادی بین فضولی و اصیل منعقد شده است که به اقتضای ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾[3]، باید به قرارشان پایبند باشند[4]، حتی فضولی هم بنا بر احتمالی که مرحوم علامه داده، حقّ ابطال این عقد را ندارد[5]؛ پس اصیل به جهت التزامش به نکاح، باید به احکام نکاح با معقوده ملتزم باشد و با دختر، مادر یا خواهر معقوده ازدواج نکند.

نقد دلیل دوم

بر این استدلال، سه اشکال قابل طرح است که در نقد و بررسی آنها خواهد آمد که اشکال اول قابل دفع است.

نقد اوّل: مجازی‌بودن اطلاق عقد بر قرارداد فضولی

مرحوم آقای خویی بدون ذکر هیچ دلیلی بر این استدلال اشکال کرده که: «أن موضوع الأمر بالوفاء و الحكم باللزوم إنما هو العقد، و هو على ما تقدّم غير مرّة عبارة عن ربط التزام بالتزام آخر، كما هو الحال في عقد الحبل و شدّه بآخر. و من هنا فمع عدم التزام الطرف الآخر لا يصدق العقد، و لا يكون موضوع الأمر بالوفاء و اللّزوم، الذي هو بمعنى عدم قابليته للنقض و الانحلال، متحقِّقاً».[6]

ردّ نقد اول: تحقق التزام انشائی از جانب فضولی

ولی این اشکال تمام نیست؛ زیرا گرچه نافذ نبودن عقد فضولی قابل انکار نیست؛ ولی این را هم نمی توان انکار کرد که فضولی و اصیل هر دو انشای عقد کرده‌اند و این دو انشا، دو التزامی است که به یکدیگر ربط داده شده است.

نقد دوم: توقّف استدلال به ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾ بر نفوذ عقد فضولی

مفاد آیۀ ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾، همان گونه که سابقاً بیان شد الزام به عقود مشروع است، نه اینکه مشروعیّت عقدی را اثبات کند؛ بنابراین در اینجا که بحث از صحّت چنین عقدی و ترتّب برخی از آثار زوجیّت بر طرف اصیل است، در رتبۀ قبل باید به دلیل دیگری مشروعیت عقد ثابت شود تا بتوان برای اثبات لزوم وفا، به این آیه تمسک کرد.

نقد سوّم: دلالت‌نداشتن ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾ بر حکم تکلیفی

مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیۀ به این کلام مرحوم سید: «نعم الأحوط الأوّل[جریان آثار الزوجیّة علی الأصیل]، لكونه في معرض ذلك بمجي‌ء الإجازة»[7]، دو فراز دارد که فراز دوّم آن، می تواند اشکالی به دلالت ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾، بر بطلان عقود منافی با عقد فضولی باشد.

ایشان در فراز اوّل با مرحوم سیّد مخالفت کرده و فرموده­: معرضیت اصیل نسبت آثار زوجیت متوقف بر این است که عقد فضولی تا لحظه الحاق اجازه باقی باشد، در حالی با ازدواج با مادر معقوده، عقد فضولی صلاحیت برای اجازه را نخواهد داشت. [8] که البته بر اساس مبنای مختارشان _کشف حکمی _ تمام و متین است؛ زیرا کشف حکمی در حقیقت همان نقل است؛ بنابراین حتی اگر شخص قطع داشته باشد که بعداً اجازه محقق می­شود مانعی ندارد که تزویج دوّم را انشا کند.

امّا در فراز دوّم ،یک مرحله تنزّل کرده و فرموده: البته بنابر لزوم عقد بر اصیل، عقد بر مادر معقوده فقط حرمت تکلیفی دارد که در نتیجه اجازه عقد فضولی بی‌تأثیر است.[9]؛ که طبق فراز مذکور، از حرمت تکلیفی مستفاد از آیه ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾، نسبت به ازدواج با مادر، خواهر و دختر معقوده، نمی توان بطلان آنها را اثبات کرد.

ردّ نقد سوّم: تلازم بین قول به لزوم عقد از ناحیۀ اصیل و قول به بطلان عقود منافی

کلام مرحوم آقای گلپایگانی در فراز دوّم، بر خلاف کلمات قوم است؛ زیرا تمام کسانی که عقد را از ناحیۀ اصیل لازم دانسته­اند، به بطلان عقود منافی قائلند. و در مورد آیۀ ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾[10]، آنان که این آیه را ارشاد به صحت دانسته­اند، لازمۀ آن را بطلان عقود منافی دانسته‌اند و مانند مرحوم شیخ انصاری که مدلول آیه را حکم تکلیفی دانسته­اند، صحت وضعی را نیز از آیه استفاده کرده­اند که لازمه آن، بطلان  عقود منافی است؛ پس بطلان عقد منافی یا به دلالت مطابقی و یا به دلالت التزامی از آیه، قابل استفاده است.

نقد چهارم: تالی فاسد داشتن استدلال به ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾

بنا بر فرض، شارع التزام انشایی اصیل را معتبر دانسته است؛ از این‌رو نه تنها اصیل، اگر زوج باشد، نمی‏تواند مادر، خواهر و دختر معقوده را بگیرد؛ باید زوجیّت واقعی را محقّق بداند و همه آثار، از جمله جواز نگاه به مادرزن را بر آن مترتّب کند و اگر اصیل زوجه باشد، نباید بتواند بدون اجازه طرف دیگر، از خانه بیرون رود، در حالی‌که چنین مطلبی خلاف وجدان است؛ زیرا اگر مفاد (اوفوا بالعقود)، اثبات حکم ظاهری بود اشکالی نداشت نسبت به اصیل، عقد را صحیح فرض کرد و احکام صحت را بار کرد و نسبت به «من له الاجازه»، عقد را باطل فرض کرد و احکام باطل را بار کرد؛ امّا حقّ این است که مفاد آن اثبات حکم واقعی است و به حسب انشای زوجیتی که شده، طرفین باید همه احکام زوجیت را بار کنند، حتّی اشخاص اجنبی، در حالی‌که چنین چیزی در عقد فضولی خلاف وجدان است و شارع انشای اصیل را، آنگونه که انشا کرده، امضا نمی کند؛ پس اثبات صحّت برخی از آثار زوجیت برای اصیل با ﴿أوْفُوا بِالعُقُودِ﴾، تالی فاسد دارد و باید به دلیلی غیر از آن تمسّک شود که در مقام مفقود است.

[1]. منية الطالب في حاشية المكاسب؛ ج‌1، ص: 248؛ «... فعلى هذا لا يؤثر فسخ الأصيل و يحرم عليه التصرف و لا ينفك أحدهما عن الآخر‌» 

[2]. البته محقق نائینی این ادّعا را درباره عقدی که واقع شده مطرح کرده؛­ ولی در عقدی که اصیل، ایجاب را انشاء کرده و طرف مقابل هنوز قبول نکرده، فرموده که موجب اصیل می تواند عقد را بر هم بزند، خواه طرف دیگر  عقد، فضولی باشد یا اصیل.

[3]. سورۀ مائدۀ، آیۀ 1.

[4]. كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌3، ص: 414؛ «مقتضى عموم وجوب الوفاء: وجوبه على الأصيل و لزوم العقد ...»

[5]. همین علامه که عبارتش را در قواعد خواندیم که یکی از محتملات که ایشان تردید دارد این است که طرفین هم فضولی باشند. اینها خودشان نمی‏توانند ابطال کنند قرار خودشان را، باید منتظر باشند ببینند من له الاجازه چه کار می‏کند

[6]. موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص280.

[7]. العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص874.

[8]. العروة الوثقى (المحشى)، ج‌5، ص643: «معرضيّته لذلك موقوف على بقاء الموضوع و لا مانع من القول بانتفائه بتزويج الأمّ فلا تؤثّر الإجازة بعده».

[9]. العروة الوثقى (المحشى)؛ ج‌5، ص643: «نعم على القول بلزوم العقد على الأصيل يحرم ذلك عليه تكليفاً و لكن لو تزوّج صحّ و تكفي[تلغی] الإجازة».

[10]. سورۀ مائدۀ، آیۀ 1