عدم اشتراط استیذان از مالک در تسلیم عین مستأجره در اجاره دوم- بخش دوم

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در چهارشنبه, 10 ارديبهشت 1399 09:24 |

نوشته شده توسط حسین رضوانی |

در قسمت اول این مقاله اشاره شد که در جواز تسلیم عین به مستأجر دوم اختلاف شده، بسیاری از فقها آن را جایز دانسته و بعضی غیر جایز و بعضی هم بین أمین و غیر أمین بودن  مستأجر دوم تفصیل داده‏اند که اگر أمین باشد تسلیم بدون إذن مالک جایز است، وگرنه جایز نیست. بر همین اساس، اشاره شد که مجوّزین به چهار وجه تمسّک کرده‌اند که دو وجه آن مورد بررسی  قرار گرفت؛ وجه اول این دلیل عبارت بود از تلازم بین إذن در إجاره و إذن در تسلیم و وجه دوم عبارت بود ازلزوم بطلان إجاره در صورت فقدان إذن.

 در ادامه به دو وجه دیگر برای ادلّه مجوّزین مورد اشاره قرار می‌گیرد.

وجه سوم: صحیحه علی بن جعفر

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنِ الْعَمْرَكِيِّ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ أَبِي الْحَسَنِ –ع-، قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ دَابَّةً فَأَعْطَاهَا غَيْرَهُ فَنَفَقَتْ، مَا عَلَيْهِ؟ فَقَالَ: «إِنْ كَانَ شَرَطَ أَنْ لَا يَرْكَبَهَا غَيْرُهُ فَهُوَ ضَامِنٌ لَهَا وَ إِنْ لَمْ يُسَمِّ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‌ءٌ.»[1]

حضرت درباره مستأجری که دابه إجاره‌ای را در اختیار دیگری قرار داده تا از منافع آن استفاده کند و دابه تلف شده، فرموده: اگر مالک شرط کرده که دابه را به دیگری ندهد، مستأجر ضامن است، و گرنه ضامن نیست.

از ضامن نبودن مستأجر کشف می‌شود که تسلیم عین به دیگری جایز است؛ از این‌رو در محل بحث که مالک قرار نگرفتن عین در اختیار دیگری را شرط نکرده، تسلیم به مستأجر دوم جایز است و إذن مالک اول معتبر نیست.

إشکال اول به صحیحه: أجنبی بودن مورد سؤال از محل بحث

سؤال در صحیحه، درباره ضمان دابه‌ای است که مستأجر به دیگری إعطا کرده تا انتفاع ببرد، که به ملازمه از ثابت نبودن ضمان، جواز إعطای دابه به دیگری استفاده می‌شود، ولی این غیر از مسئله تسلیم عین به دیگری به نحو استقلالی است، در حالی‌که مورد بحث، تسلیمی است که عین از اختیار مستأجر اول خارج شود، و این دو با یکدیگر ملازمه ندارند؛ چه‌بسا قائلین به منع، تسلیم به دیگری را جایز ندانند، ولی انتفاع دیگری از دابه را نزد مستأجر اول جایز بدانند.

جواب از اشکال: استفاده جواز از ترک استفصال

به نظر می‌رسد این اشکال بر استدلال به صحیحه وارد نیست؛ زیرا گرچه سؤال از تسلیم نیست، ولی چون در سؤال، همراه بودن مستأجر با تلف‌کننده ذکر نشده، سؤال نسبت به همراه بودن مستأجر مطلق است و از اینکه حضرت در پاسخ به ثبوت ضمان بین صورت همراه بودن و نبودن مستأجر، ترک استفصال[2] کرده و از سائل نپرسیده: آیا مستأجر همراه او بوده یا نبوده، روشن می‌شود که در هر دو صورت، ضمان ثابت نیست و تسلیم به دیگری جایز است.

اشکال دوم به صحیحه: مبتنی‌بودن استدلال بر حجیت عکس نقیض أصالة العموم

صحیحه علی بن جعفر به دلالت مطابقی متعرّض بحث جواز و عدم جواز تسلیم عین نشده است، بلکه به دلالت مطابقی ضمان را از مستأجر نفی کرده است و مستدلّ با استفاده از قياس استثنايي عکس نقيضي که بين شيخ و مرحوم آخوند اختلافی است، با نفي لازم نفي ملزوم را نتیجه گرفته است، به این بیان که لازمه حرمت تسلیم عین، ثبوت ضمان است؛ پس اگر در جایی ضمان ثابت نباشد، تسلیم عین جایز است، در اینجا با استناد به صحیحه، ضمان ثابت نیست، پس تسلیم به دیگری جایز است.

استدلال به اين صحیحه مبتني بر اختیار مبنای مرحوم شیخ در اختلاف بين ایشان و مرحوم آخوند است که آیا عکس نقیض أصالة العموم حجت است یا خیر؟

توضیح اینکه اگر دو خطاب عام و خاص باشد که امر خاص دائر بين تخصيص و تخصص شود، گاهی مراد از خاصّ مشکوک است، مانند اینکه دو خطاب «أکرم العلماء» و «لا تکرم زیداً» وارد شده است و مراد از «زید» مشخص نیست که آیا زید بن أرقم جاهل است یا زید بن بکر عالم، در این صورت همه اتفاق دارند که تخصص بر تخصیص مقدم است و مراد از زید، زید جاهل است و کسی شکّ در وجوب إکرام زید عالم نمی‌کند.

و گاهی مراد از خاصّ معلوم است، ولی معلوم نیست فردی که از عام خارج است، فردی از مصداق خاص است تا خروجش به نحو تخصیص باشد یا فردی از آن نیست تا خروجش به نحو تخصص باشد. مانند اینکه دو خطاب «أکرم العلماء» و «لا تکرم زیداً» وارد شده و مراد از «زید» مشخص است، ولی نمی‌دانیم زید عالم بوده و به نحو تخصیص از تحت عام خارج شده است یا جاهل بوده و تخصصاً از عام خارج بوده است. در این صورت اختلاف است که آيا أصالة العموم چنین قدرتی دارد که ملازماتش را هم اثبات کند و بگوید: «فردي که لايجوز اکرامه فليس بعالم»؟

مرحوم شيخ انصاري لوازم همه امارات را حجت دانسته است؛ از این‌رو در مثال بالا، طبق مختار شیخ باید گفت: «زيدٌ لا یجب إکرامه، و کل ما لايجب اکرامه فليس بعالم»؛ پس همه احکام جاهل روي او بار می‌شود[3]، أما مرحوم آخوند بر خلاف شیخ معتقد است که عقلا در حجیت لوازم أمارات، قائل به تفکیک می‌شوند، و هنگام شک در مراد، به أصل تطابق اراده جدی با اراده استعمالی أخذ می‌کنند، ولی هنگامی که مراد روشن است و شکّ در کیفیت استعمال است، به این أصل أخذ نمی‌کنند.[4]

بنابراین در مسئله کنونی که علم به غیر مضمون بودن دابّه وجود دارد، و شک در نحوه خروج آن از عمومات ضمان است که آیا به نحو تخصص است -از مواردی است که تسلیم عین جایز بوده-، یا به نحو تخصیص است –از مواردی است که تسلیم عین جایز نبوده-، طبق مختار شیخ، استدلال به صحیحه بر جواز تسلیم صحیح است و طبق مختار مرحوم آخوند صحیح نیست.

مختار در حجیت عکس نقیض أصالة العموم

مختار در حجیت عکس نقیض اصاله العموم این است که اگر عامّی باشد که هیچ تخصیصی نخورده و در تخصیص فردی از تحت آن شک شود، اطمینان حاصل می‌شود که از حکم عام خارج نشده است؛ لذا نه تنها أصالة العموم نسبت به مدلول مطابقیش حجت است، بلکه نسبت به عکس نقیضش هم حجت است، ولی چنانچه عامّ، سابقه تخصیص و استثناء داشته باشد، اصالة العموم فقط نسبت به مدلول مطابقی حجت است، اما نسبت به عکس نقیض، حکم بنای عقلاء روشن نیست.

بنابراین اگر کسی در مسئله کنونی، هر چند از فتاواي فقها مطمئن شود که بین حرمت تسلیم و ثبوت ضمان تفکيکی نيست، مثلاً اجماع مرکبی بر آن قائم شده باشد، مي­تواند، حتي روي مبناي مرحوم آخوند، به عکس نقیض أصالة العموم در این مسئله استدلال کند. اما اگر احتمال تفکيک بدهد، که آن را بعید نمی دانیم، استدلال به عکس نقیض مشکل است.

وجه چهارم: تلازم بین تملّک منفعت مطلقا و تسلّم در صورت امتناع مالک از همراهی

وجه عمده در این مسئله، وجه شيخ انصاري است که مرحوم آشتياني آن را مفصل ذکر کرده است.[5] ایشان در تقریب آن فرموده که مراد قائلین به منع، دو صورت می‌تواند باشد:

صورت اول: جایز نبودن تسليم در مواردی که بدون آن، تمکّن از استیفا وجود دارد. قائلین به جواز هم در این صورت، تسلیم بدون إذن را جایز نمی‌دانند؛ چون مستأجر دوم، منفعت را مالک شده و استحقاق استیفای همان را دارد، نه بیشتر؛ پس وقتی بدون تسلیم، استیفا ممکن است، استحقاق تسلیم را ندارد؛ بنابراین اين صورت از محل بحث خارج است.

صورت دوم: جایز نبودن تسليم در مواردی که بدون آن، تمکّن از استیفا وجود ندارد. اين صورت مورد إختلاف بین قائلین به جواز و منع است که آیا إذن مالک معتبر است یا خیر.

دو احتمال در مراد قائلین به منع

با توجه به مورد اختلاف، دو احتمال در کلام مرحوم شیخ وجود دارد که یکی بر کلام محقق کرکی منطبق است و دیگری بر کلام شهید ثانی.

احتمال اول: اختصاص استیذان به موارد تمکّن از استیذان

شرطیت استیذان مختص به موارد تمکّن از استيذان است، گرچه این تمکن با واسطه باشد، و نسبت به موارد تعذّر استیذان شرطيت ندارد. از کلام شهيد ثاني در مسالک استفاده می‌شود که این احتمال را اختیار کرده است[6]، نظیر این مطلب، اشتراط استیذان از ولیّ برای نماز میّت است که در صورت تمکّن از تحصیل إذنِ ولیّ میّت، استیذان شرط است و نماز بدون إذن او صحیح نیست، ولی اگر زمینه تحصیل إذن منتفی باشد، شرطیت اذن ساقط است و نماز بدون استیذان صحیح خواهد بود، مانند بسیاری از أجزاء و شرایط نماز که شرطیت و جزئیت آنها مشروط به فقدان تعذّر است.

اشکال به احتمال اول: بی‌وجه بودن اشتراط استیذان با وجود تملک منفعت به صورت مطلق

مرحوم شیخ به این احتمال اشکال کرده که بعد از تملک مستأجر نسبت به منفعت به صورت مطلق، إشتراط استيذان در صورت تمکّن وجهی ندارد؛ چراکه با اجاره مطلقی که بین مالک و مستأجر اول منعقد شده است، مالک تعهد معاملي داده که مستأجر حدوثاً و بقاءً در إجاره‌دادن و تسلیم به دیگری مأذون است، پس مستأجر هنگام تسلیم عین به دیگری احتياج به إذن ندارد تا اشتراط آن معتبر باشد.

احتمال دوم: اشتراط استیذان مطلقا

شرطيت استیذان مطلق است، از این‌‌رو در موارد تعذّر استیذان، إجاره‌دادن جایز نیست؛ زیرا استیفای از منفعت متوقف بر تسلیم است و تسلیم هم متوقف بر إذن است و مفروض این است که إستیذان متعذّر است. این احتمال از کلام محقق ثاني استفاده مي­شود؛ چرا که در تعلیل تصحیح إجاره به مستأجر دوم فرموده که چون استيذان از مالک متوقّع است. از اين تعليل استفاده مي­شود که اگر استیذان متوقع نباشد اجاره باطل است.[7]

اشکال به احتمال دوم: مخالف بودن این احتمال با قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم»

مرحوم شیخ به این احتمال هم اشکال کرده که اشتراط استیذان به صورت مطلق، خلاف قاعده «الناس مسلطون علي اموالهم» است؛ زیرا فرض این است که مالک در مقابل إجاره‌ بهایی که دریافت کرده، منفعت عین را مطلقا به مستأجر اول تملیک کرده، و این تملیکِ مطلق اقتضا می‌کند مستأجر اول، تمام مصادیق انتفاع از عین، حتی انتفاع بدون همراهی مالک اول و بدون إذن او را مالک باشد، مانند باب بیع که اگر مشتری مالک عین شد، هر تصرفی را می‌تواند در آن انجام دهد. پس تملیک مطلق منفعت اقتضا می‌کند که مستأجر اول برای تسلیم عین به مستأجر دوم احتیاجی به اذن مالک عین نداشته باشد.

توهم و ردّ آن

شاید از محقق ثاني دفاع شود که گرچه قاعده «الناس مسلطون علي اموالهم»، مستأجر اول را بر انواع تصرفات در منفعت مسلط می‌کند، ولی از آن جهت که عين در ملک مالک است، به إقتضای ادله «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا عَنْ طِیبِ نَفْسِهِ»[8]، تصرف در عین بدون رضایت مالک جایز نیست؛ پس از طرفي اطلاق ادله مالکيت منفعت اقتضا مي­کند إستیذان از مالک لازم نباشد و از طرفی هم اطلاق يا عموم ادله­اي «لَا يَحِلُّ مَالُ...» إقتضا می‌کند استيذان لازم باشد و اگر استيذان متعذّر شد إجاره باطل باشد.^[9]

مرحوم شیخ از این توهّم دو جواب می‌دهد:

جواب اول: فرض اين است که مالک، منفعت عین را مطلقا بدون هیچ قیدی إجاره داده است، پس مستأجرِ اول در إجاره به دیگری و تسلیم عین به او، از ناحیه مالک، مأذون است و تصرفش بدون إذن نیست.

جواب دوم: تصرف در ملک دیگری، وقتی مشروط به إذن است که مالک، احترام مال خود را اسقاط نکرده باشد، در حالی‌که در اینجا مالک، با إجاره عین به صورت مطلق، از مال خود سلب احترام کرده است.^[10]

البته بهتر این است که به جای این دو جواب، جوابی مرکب از آن دو ذکر شود، به این بیان که تعهد معاملي بین مالک و مستأجر، یک تعهد إذني است حدوثاً و بقاءً، که با این تعهد در مدت اجاره، احترام مال خود را إسقاط کرده است؛ از این‌رو مالک بعد از اجاره دوم و لحظه تسلیم عین به مستأجر دوم، نمی‌تواند از إذن خود برگردد تا نیاز به إستیذان از او باشد.

اشکال به تفصیل شیخ

این اشکال به تفصیل مرحوم شیخ متوجه است که وقتی مالک، عینی را به دیگری اجاره مي­دهد، در منافعی که استیفای آنها با همراهی او ممکن است، وظیفه ندارد عین را به نحوی به مستأجر تسلیم کند که از اختیارش خارج شود، و مستأجر هم حقّ چنین مطالبه‌ای را ندارد، ولي اگر مالک در این صورت با اينکه قدرت همراهی را دارد از همراهی امتناع کند، مستأجر می‌تواند بدون إذن مالک، عین را در اختیار بگیرد و در آن تصرف کند؛ از این‌رو در مسئله إجاره مستأجر اول به دوم، چون مفروض این است که مالک همراه عین نیست، اگر قدرت همراهی را داشته و همراهی نکرده، وظيفه مستأجر اول این است که عین را به دومی تسليم کند و مالک هم نمي­تواند از آن ممانعت کند؛ بنابراین در تمام صور مسئله مورد بحث، بدون هیچ تفصيلي، مستأجر اول مي­تواند عین را به ديگري واگذار کند.

علاوه بر اینکه صحيحه علي بن جعفر هم به قرینه ترک استفصال إمام، دلالت بر جواز تسلیم به صورت مطلق می‌کرد.