بررسی اعتبار اجازه شوهر در استيجار مرضعه

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در یکشنبه, 15 ارديبهشت 1398 15:18 |

مرحوم سيد در استیجار مرضعه‌ای که همسر دارد، اجازه شوهر را در صورتی که استیجار با حقوق او تنافی نداشته باشد معتبر نمی‌داند؛ چون خود زن مالك شير است نه شوهر،[1] از این‌رو فقها[2] فتوی داده‌اند زن براى شير دادن به فرزند شوهر، خواه فرزند خودش باشد و خواه نباشد مى‏تواند از شوهر اجرت مطالبه كند.

البته مرحوم سید در وجه عدم اعتبار إذن زوج فرموده است: «لأن اللبن ليس له» که این تعلیل تسامحی به نظر می رسد و با ادعای عدم اعتبار إذن شوهر تناسب ندارد؛ زیرا ظاهر عبارت این است که مجرد مالک شیر نبودن، برای عدم اعتبار اجازه شوهر کافی است، در حالی‎که باید این ضمیمه هم آورده شود که شوهر، صاحب عمل ارتضاع و رضاع هم نیست، چرا‌که اگر صاحب عمل باشد، هر چند مالک شیر نباشد، إذنش معتبر است.

در هر صورت اگر مرضعه در زمان غیبت شوهر، خود را برای شیر دادن اجاره داد و شوهر قبل از پایان مدت اجاره حاضر شد مرحوم سید نسبت به مدت باقی مانده حکم به انفساخ اجاره کرده است، اما مرحوم آقای خوئی گرچه در اینجا و خیلی از موارد دیگر که عقد منفسخ می‌شود متعرض خیار تبعض صفقه نشده است، ولی طبق مبنای مختارشان در این‌گونه موارد خیار تبعض را ثابت می‌داند.

بررسی صحت ترتبی إجاره در صورت مخالفت زوج

مرحوم آقاى خوئى به مناسبت حکم اجاره مرضعه در صورت مخالفت زوج، از صحت ترتبی احکام وضعی بحث می‌کند و آن را برخلاف احکام تکلیفی نادرست می‌داند[3] و در اینجا حکم مشهور به بطلان اجاره مرضعه‌ای که با حقوق زوج در تنافی است را تأیید می‌کند. ايشان در وجه صحیح نبودن چنین عقودی حتی به نحو ترتب فرموده‌اند «إذا زاحم الوفاء بالعقد واجب آخر أهمّ كالحجّ عن نفسه أو تمكين الزوج كما في المقام فإمّا أن يحكم بصحّة العقد مطلقاً، أو على تقدير عصيان الأهمّ لا سبيل إلى الأوّل، فإنّه من التكليف بالضدّين في مرتبة واحدة و زمان واحد كما هو واضح. و أمّا الثاني: فهو و إن كان ممكناً بأن يُقال: حجّ عن نفسك، أو أطيعي زوجك‌ و إلّا فيجب الوفاء بعقد الإيجار، إلّا أنّه لا دليل عليه، ضرورة أنّ أدلّة صحّة العقود لم تكن تأسيسيّة ابتدائيّة و إنّما هي إمضاء لما ينشؤه المتعاقدان، و من الواضح أنّ المُنشأ إنّما هو العقد بقول مطلق لا معلّقاً على تقدير، و قد عرفت عدم قبوله للصحّة، فما هو قابل للإمضاء لم يكن مُنشأ، و ما هو المُنشأ غير قابل للإمضاء. و لو فرضنا أحياناً أنّ الإنشاء من الأوّل كان مقيّداً و معلّقاً على العصيان فآجرت نفسها للإرضاع مثلًا معلّقاً على مخالفة الزوج بطل أيضاً، لكونه من التعليق في العقود المبطل لها بلا كلام».[4]

ولی مواضعی از کلمات ایشان قابل مناقشه است؛

یکی از این مواضع بطلان تعلیق در مواردی است که عقد، مشروط إنشاء شده است، در حالی‌که تعلیق بر شروط صحت عقد همان‌طور که شیخ انصاری فرموده است[5] از معقد اجماع بر بطلان تعلیق در عقود، خارج است، پس این‌طور نیست که اجاره مشروط مطلقا اشكال داشته باشد.

یکی دیگر از مواضع، این مطلب است که ادله صحت عقود إمضائی است و آنچه متبایعین إنشاء کردند را فقط إمضاء می‌کند، اگر مطلق إنشاء کرده‌اند عقد آنان را مطلق إمضاء می‌کند و اگر مشروط إنشاء کرده باشند آن را مشروط إمضاء می‌کند نه اینکه آنچه آنان مطلق انشاء کرده‌اند را مشروط إمضاء کند.

اشکال این کلام نقض‌هایی است که بر آن وارد است، در موارد بسيارى به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» در جائى تمسک شده كه خصوصیات و شروطی برای متعاقدین، عوضین و عقد معتبر بوده است و متعاقدین آن را ضمن عقد شرط نکرده‌اند، مانند قبض در باب سلف و سلم که از شرايط صحت عقد است تا معامله غررى نشود، در حالی‌که متعاقدین آن را شرط نمی‌کنند یا مثلا در موارد تبعض صفقه، عقد بر روی همه مبیع واقع شده است، در حالی‌که ادله وفای به عقد آن را نسبت به قسمتی که بایع مالک است إمضاء می‌کنند،[6] یعنی گویا عقد منحل می‌شود به دو عقد، عقدی که روی ملک بایع رفته و دلیل صحت عقد آن را شامل می‌شود و عقدی که روی ملک غیر بایع رفته است و دلیل صحت عقد آن را شامل نمی‌شود.

مرحوم آقای خوئی همين انحلال را در باب تكليف هم برای وجود امر ترتبى تصور کرده و در خطاب «صلّ» که یک إنشاء بیشتر نیست قائل شده است که اگر امر أهمّی مانند إزاله نجاست از مسجد با آن تزاحم کرد منشأ مى‏شود از اطلاق «صلّ» که می‌گفت ابتدا نماز آورده شود رفع ید شود، ولی از اصل دلیل رفع ید نشود،[7] گویا دو امر شده كه يكى مطابق اراده جدى نيست و دیگری مطابق آن است، از اولی كه مطابق اراده جدى نيست، رفع يد مى‏شود و به دومی که مطابق آن است عمل مى‏شود، اطلاق اوليِ امرِ به نماز اين است كه نماز خوانده شود به نحوى كه اضداد هم ترک شود، شارع به اين نحو نسبت به اضداد أهم، اراده جدى و انشائى ندارد، ولى بر فرض اينكه ضدّ أهمّ را ترك كرد، گرچه خلاف كرده است، اما اطلاق در اینجا حكم مى‏كند كه امر باقی باشد؛ زیرا بر عدم وجود اراده جدى مولى در اين زمينه دليلى وجود ندارد، پس با اصالة التطابق حكم به صحت عمل مى‏شود.

همين انحلال را در باب قراردادها هم مى‏توان ادعا کرد، به این بیان که گرچه حكم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[8] و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[9]، امضائى است، ولی در صورت وجود محذور، از اطلاق آنها رفع يد شود نه از اصلشان، لذا مقدارى كه قابل امضاء نیست، امضاء نشود و مقدارى كه قابل امضاء است، امضاء شود، منتهی در بحث فعلی بايد به اين نکته توجه داشت آيا عقلاء از نظر قرارداد بین مرضعه‌ای كه تمکین کرده و ارضاع نكرده است و مرضعه‌ای که نه تمکین کرده است و نه ارضاع از این جهت فرق می‌گذارند که اولی مرتکب یک خلاف قرار شده است و دومی مرتکب دو خلاف قرار؟ به این بیان که در اولی بگويند چون قرار نبوده اضداد را بجا بياورد و بجا آورده يك خلاف قرار مرتکب شده و در دومی چون عقد منحل به دو قرار شده؛ یکی ارضاع به همراه مخالفت با شوهر و دیگری ارضاع در صورت ترک تمکین، دو خلاف قرار مرتکب شده است.

شايد عرف متعارف بین آن دو فرق نبيند و هر دو را يك خلاف قرارداد حساب کند؛ زیرا خصوصيتى در عمل يا عدم عمل به ضد نيست، بلکه معيار اين است كه به مورد قرار عمل نشده است.

بنابراین استفاده صحت ترتبی از ادله «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[10] و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[11]، عرفاً اشکال دارد وگرنه از جهت عقلی اشکالی ندارد.

البته در ادله احکام تکلیفی هم طبق مختار، عرف از اطلاقات اوامر، امر ترتبی را نمی‌فهمد؛ زیرا ذهن‌هایی که با مباحث علمی طلبگی درگیرند شمول اطلاقات نسبت به صورت تزاحم را درک می‌کنند، نه أذهان عرف که التفاتی به آن ندارند و حکم مسأله را با قطع نظر از تزاحم می‌فهمند، هر چند مرحوم امام[12] معتقد است مانعی از شمول هيئت نسبت به فرد مزاحم نیست و أمر در این مورد هم ثابت است، و برخی برخلاف ایشان معتقدند هيئت صورت تزاحم را نمى‏گيرد، ولى از اينكه ماده تقیید نخورده است می‌توان ثبوت ملاك را استفاده کرد.

ولی حق این است که در موارد تزاحم، از اطلاق ماده هم نمی‌توان ملاک را اثبات کرد و تنها راه کشف ثبوت ملاک، تناسب حكم و موضوع است.