طلاق زوجه در نوبت حق قَسمش -2

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در یکشنبه, 08 بهمن 1396 07:52 |

بررسی نحوه دخالت عنوان زوجیت در وجوب قضاء حق قسم

زوجه ‏اي كه حق قسمش فوت شده است، آیا عنوان زوجیت در وجوب قضای آن، از قسم دوم است تا قضا، حتي بعد از زوال زوجيت واجب باشد و طلاق زوجه‏اي كه حق قسم او فوت شده است جایز نباشد و اگر طلاق داده است در صورت رجعی بودن بايد رجوع نمايد و در صورت بائن بودن بايد با عقد جديد او را برگرداند، يا اين‎كه عنوان زوجیت در اين حكم، از قسم سوم است و دائر مدار زوجيت مي‏باشد كه اگر زوجيت زائل شد، حكم وجوب قضا نيز زايل می‎شود؛ لذا رجوع در طلاق رجعي واجب نيست و در طلاق بائن نيز، عقد جديد واجب نیست؟

شهيد ثاني قضاء حق قسم فوت شده را علي وجه الاطلاق واجب دانسته است و آن را به اداء ديون تشبيه مي‏كند[1]، ولي صاحب جواهر[2] مي‏فرمايد که اين وجوب قضا، قضيه‏اي حینيه است؛ لذا حق قسم را واجب مشروط مي‏داند و اداء آن را با اداء ديون متفاوت می‎داند، بدین بیان‌که: در اداء ديون، مديون موظف است دين را به هر نحو كه شده، حتي با كسب جديد، أداء نمايد، ولي در اين بحث، لزوم ندارد حق قسم قضا شده را ولو با عقد جديد (بعد از زوال زوجيت سابق) أداء نماید.[3]

کیفیت دخالت عنوان زوجیت در وجوب قضاء حق قسم

هر چند اصل وجوب حق قسم واجبي مشروط است و دائر مدار عنوان زوجه می‎باشد، نه حدوث آن تا حكم وجوب حق قسم، حتي بعد از زوال عنوان ساقط نشود و تا آخر عمر، بيتوته لازم باشد، ولي درباره وجوب قضاء حق قسم نمي‏توان حكم به مشروط بودن آن نمود؛ زيرا دليل محكمي بر آن وجود ندارد.

نکته دیگری که توجه به آن لازم است کیفیت نگاه عرف به وجوب رعایت حق قسم، نسبت به زوجه است که آیا «چهار شب، يك شب نزد زوجه بيتوته كردن» را به نحو تعدد مطلوب می‎بیند یا وحدت مطلوب؟ اگر این حکم در نظر عرف به نحو تعدد مطلوب باشد قضای حق قسم حتي بعد از زوال زوجيت هم واجب است، ولي اگر عرف آن را به نحو قيد ببیند، بعد زوال زوجیت، چنين حكمي ثابت نیست.

به نظر مي‏رسد که در نگاه عرف حق قسم به نحو قيد است، در نتيجه با توجه به اين‌كه اصل وجوب قضا، دليل خاص مي‏طلبد و در مسأله هم نصي وجود ندارد بايد طبق قواعد و مباني مشي نمود. به بيان ديگر: نمي‏توان به نحو كلي قائل شد كه وجوب قضا واجب مشروط است يا واجب مطلق، بلكه بايد طبق مباني، قولي را انتخاب كرد.

البته اين مسأله به لحاظ اصل عملی، بر جريان يا عدم جريان استصحاب در شبهات حكميه نیز مبتني است؛ طبق مبنای کسانی که آن را جاري می‎دانند، همانند صاحب مسالك باید بگويند که حق اين زن بعد از زوال زوجيت ساقط نشده است و وجوب قضا باقي است، ولي طبق مبنای مختار و مبنای مرحوم آقای خوئی مبنی بر عدم جريان استصحاب در شبهات حكميه، مقتضاي قاعده، بر اساس اصل برائت يا استصحاب عدم، عدمِ وجوب قضا بعد از زوال زوجيت است، همچنان‌که صاحب جواهر اختیار کرده است، پس لزومي در رجوع (در طلاق رجعي) و عقد جديد (در طلاق بائن) براي اداء قضاء حق قسم فوت شده وجود ندارد.

اشکال و جواب

ممکن است كسي اشكال کند كه حتی بنابر مطلق بودن وجوب قضاء حق قسم، برای قضاء آن در صورتی که طلاق رخ داده است، رجوع يا عقد جديد لازم نيست؛ زیرا زوج مي‏تواند با معاوضه يا مصالحه مشكل حق قسم فوت شده را حل نمايد.

و لکن این اشکال وارد نیست؛ چرا‌که از روایات، فقط جواز معاوضه در اصل حق قسم هنگام وجود عنوان زوجیت استفاده می‎شود، نه اینکه حتی بعد از زوال زوجیت، معاوضه جایز باشد. به بيان ديگر: اصل حق (حتي بعد از زوال زوجيت) بايد وجود داشته باشد تا معاوضه ممکن باشد، در حالی‌که بعد از زوال زوجيت، حق قضاء مورد ترديد است، پس حتي بنابر قول به این‌که زوج در طلاق دادن زوجه‌ای که حق قسمش أداء نشده است گناهکار است و بايد توبه نمايد، دليلی وجود ندارد كه بتواند آن حق قسم فوت شده را معاوضه يا مصالحه نمايد.

پیوست: 

طلاق زوجه در نوبت حق قَسمش - 1