اجتماع ضدّین در طلاق خلعِ قبل از مباشرت

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در شنبه, 11 آذر 1396 08:19 |

در طلاق غیر خلع چنانچه زوجه مهریه را به زوج بخشیده باشد و زوج قبل از مباشرت او را طلاق دهد، زوجه باید نصف قیمت یا مثل مهر را به زوج برگرداند؛ زیرا با ابراء یا هبه، مهر را اتلاف کرده است مهر تبدیل به مثل یا قیمت می شود. در كلمات بسیاری از فقهاء مانند محقق در شرايع[1] حکم طلاق خُلعِ قبل از مباشرت مانند طلاق غير خُلع ذكر شده است، بدین صورت‌که اگر زن به وسيلة خُلع تمام مهر را بخشید تا زوج او را طلاق دهد و زوج قبل از مباشرت او را طلاق داد مي‌تواند برای گرفتن نصف مهر به زوجه مراجعه کند.

شهيد ثاني[2] و به تبع ایشان مرحوم فيض[3] و صاحب جواهر[4] در رجوع زوج به نصف مهر اشکال کرده‌اند كه به وسيله خلع تمام مهر از ملك زوجه خارج شده است، چطور به وسيله طلاق، نصف مهر از ملک او خارج شود؟ البته اگر زوجه مهر را تلف كرده باشد، تبديل به قيمت مي‏شود، ولي خلع مانند ابراء و تمليك نيست تا اتلاف بر آن صادق باشد و زوجه ضامن مثل و قیمت آن شود؛ بلكه خلعِ قبل از مباشرت، اگر صحیح باشد باید سبب دو چيز شود؛ یکی اخراج تمام مهر از ملک زوجه و دیگری اخراج نصف آن از ملك او، که اجتماع آن دو در آنِ واحد ممکن نیست.

توضیح اشکال: اگر «مٰا فَرَضْتُمْ» در آیه شریفه «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ»[5] تكويناً تلف شود شاید عقلاء در عالم اعتبار براي آن شي‏ء تالف، ملكيتي فرض كنند که نتيجه آن لزوم پرداخت مثل يا قيمت آن به زوج است، ولي اگر تلف تکوینی صورت نگرفته باشد، و «مٰا فَرَضْتُمْ» به زوج منتقل شده باشد اعتبار ملکیت زوج نسبت به نصف «مٰا فَرَضْتُمْ» مشکل است؛ زیرا «نِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» در جائي صدق مي‏كند كه هنوز مهر به کسی منتقل نشده باشد، ولي اگر به ديگري منتقل شد، ديگر نمي‏توان در عالم اعتبار «نِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ» را براي زوج دانست؛ چون با فرض اينكه تمام مهر براي زوج شده باشد نمي‏توان اعتبار كرد كه به وسيله طلاق نصف آن هم براي او باشد، اين دو اعتبار با هم جمع نمي‏شود.

جواب مرحوم  آقای اراكي از اشكال

جواب اول: هم‌رتبه نبودن ملکیت نصف با ملکیت حاصل از خلع

 ملكيتي كه به‌وسيله خلع براي زوج حاصل مي‏شود، با ملكيت نصف در رتبه واحد نيستند؛ زيرا ملکیت نصف به‌وسيله طلاق حاصل مي‏شود، ولی ملکیت ناشی از خلع، عوض طلاق است، نه اینکه حاصل از آن باشد، بدین معنا که: در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمني است كه عوض آن، عين مبذول است و روشن است كه ثمن، معلول مثمن نيست و ملكيت طرفين به وسيله عقد حاصل مي‏شود، پس در اينجا انتقال عوضِ طلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نيست و در رتبه متقدم بر طلاق براي زوج حاصل مي‏شود و در رتبه متأخر، ملكيت نصف مهر به وسيله طلاق حاصل مي‏شود.

جواب دوم: بطلان طلاق خلع قبل از مباشرت

مرحوم آقاي اراكي در اين بحث اشكالی را مطرح کرده است كه از آن پاسخ نمي‏دهد[6]، ایشان فرموده است که خلع در جائي صحيح است كه اگر طلاق، خلعی نبود، رجعي واقع شود، در حالي‌كه طلاق قبل از مباشرت بائن است نه رجعي؛ زیرا ادله خلع جائي را می گیرد كه اگر زوجه به بذل رجوع كرد، زوج هم بتواند به زن رجوع كند و اين منحصر به صورت رجعي است.

نقد كلام مرحوم آقای اراكي

در روايات و فتاواي فقهاء رجعي بودن طلاق از شرايط خلع شمرده نشده است، چنان‌که شاهدیم طلاق خلع يائسه را با اينكه بائن است صحيح دانسته‌اند؛ البته در «وسيله»[7] و کتاب‌های بعدی[8] این مطلب را تذکر داده‌اند كه هر چند خلع در طلاق بائن صحيح است، ولي رجوع به بذل مشروط به امكان رجوع زوج از طلاق است، یعنی زوجه موقعي مي‏تواند به بذل خود رجوع كند كه زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه كند، پس اگر خلعي واقع شد كه بائن بود و مرد نمي‏توانست به زوجه مراجعه كند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد. گويا در كلام مرحوم آقاي اراكي بين اين مطلب و اصل طلاق خلعي خلط شده است.

اما جواب اول ايشان هم به شهيد ثاني دقيق نيست؛ زيرا اختلاف رتبه مشكل اجتماع ضدين و اجتماع نقيضين را حل نمي‏كند؛ بلکه اختلاف زمان این مشکل را حل می کند؛ لذا ممکن نیست در آن واحد یک نفر هم كل يك چيز و هم نصف آن را به شرط لا، مالك باشد.

آن بیانی که برای حل اجتماع مطرح کردند نیز، بر فرض صحّتش، به جهت اختلاف زمان مشکل را برطرف می کرد، نه اختلاف رتبه، علاوه بر اینکه ایشان مسأله خلع را از قبیل اجاره دانسته است و چون در باب بيع و اجاره، ملكيت طرفين با عقد مي‏آيد، برای مالک شدن بذل عوض خلع، نیازی به تحقق خارجی طلاق نیست؛ بلکه به مجرد گفتن «قبلت البذل»، زوج مالک بذل می شود و زوجه در ذمه زوج مالک طلاق می شود، يعني همانطور كه مستأجر در ذمه اجير مالك عمل مي‏شود، زوجه نيز در ذمه زوج طلاق را مالك مي‏شود، در اين صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملك زوج می شود و طلاق بعد از آن محقق می شود، مي‏توان گفت كه ملكيت دو طرف در آن واحد نبوده است، ولي آنچه در خارج مسلم است این است كه مسأله خلع از قبيل جعاله است كه مرد به وسيله طلاق مالك عين مبذول مي‏شود، لذا هم ملكيت كل و هم ملكيت بعض هر دو معلول طلاق مي‏شوند و در یک رتبه قرار می گیرند؛ چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل تمام مهر.

نظر آیت الله شبیری در ردّ اشکال

حق این است که از روايات[9] این‌گونه استظهار مي‏شود كه لازم نيست طلاق، بالفعل عين را به شخص منتقل كند؛ بلكه صلاحيت انتقال كافي است، پس اگر شي‏ء‌ای در ملك زوجه بود و طلاق واقع شد، از اين روايات استفاده مي‏شود كه در صورت موجود بودن عين، نصف خود آن را منتقل مي‏كند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل يا قيمت آن منتقل مي‏شود؛ البته اين روايات راجع به خلع نيستند، ولي لحن آن‏ها چنين نيست كه تعبد خاصي در خصوص مورد باشد؛ لذا به نظر مي‏رسد كه مسأله خلع هم با همان روايات غير خلع حلّ مي‏شود.

مختار در ردّ اشکال

استظهاری که از روایات می شود قاصر از این است که مشکل اتحاد رتبه و زمان را حلّ کند؛ زیرا انتقال همه مهر و نصف آن از ملک زوجه هم‌زمان اتفاق می افتد؛ لذا ترجیحی برای خروج تمام مهر از ملک زوجه نیست تا گفته شود که با خروج آن و به تبع موجود نبودنش نوبت به مثل و قیمت می رسد. بنابراین باید گفت مشکل اجتماع در مقام باقی است؛ ولی در هر صورت چه تمام مهر از ملک زوجه خارج شود یا نصف آن، در نصف مهر باید به مثل یا قیمت رجوع کرد؛ در صورت خروج تمام مهر مسأله روشن است که در دیگر چیزی در ملک زوجه نیست و باید برای خروج نصف به مثل و قیمت مراجعه کرد و در صورت خروج نصف مهر، هنگام بذل تمام مهر، نصف آن موجود نیست و باید مثل یا قیمت آن پرداخته شود. [10]