شرط خیار در نکاح

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در پنج شنبه, 04 آبان 1396 09:47 |

بحث در  شرط خیار در نکاح این است که آیا حق فسخ نکاح می‌تواند برای زن یا مرد یا شخص ثالثی در مدت معین ثابت باشد یا چنین شرطی باطل است؟

در این مسأله[1] سه بحث مطرح شده که باید مورد بررسی قرار گیرد:

بحث اول: آیا شرط خیار در نکاح صحیح است یا فاسد؟

بحث دوم: آیا شرط خیار در نکاح، مبطل عقد نکاح است؟

بحث سوم: آیا شرط خیار در مهر صحیح است یا باطل؟

صحت و بطلان شرط خیار در نکاح

در باب نکاح بحثی مطرح است مبنی بر اینکه نکاح مانند سایر عقود نیست؛ زیرا در عقود دیگر شرط خیار درست است ولی در باب نکاح، شرط خیار باطل است.

ادلۀ بطلان شرط خیار در نکاح

ادله­ای بر بطلان شرط خیار در نکاح اقامه شده که عبارتند از:

دلیل اول: اجماع

بدون تردید مسألۀ بطلان شرط خیار در نکاح، اجماعی است و بین فقهاء امامیه مخالفی یافت نشده است؛ البته قبل از شیخ طوسی کسی این مسأله را عنوان نکرده ولی پس از شیخ طوسی تمام فقهاء بطلان شرط خیار و خلاف مشروع بودن آن در نکاح را مسلم دانسته­اند. شیخ طوسی نیز در مبسوط[2] این مسأله را عنوان و تعبیر به «بلاخلاف» کرده است؛ مراد از این تعبیر در مبسوط و خلاف[3] و بعضی دیگر از کتب اصحاب، بلا خلاف بین المسلمین است زیرا شیخ طوسی در مبسوط اختلاف اقوال عامه را نقل کرده و مبسوط در حقیقت مطالب کتب عامه است که ایشان پس از نقل آن­ها حکم آن تفریعات را مطابق مذهب امامیه ذکر کرده است. بنابراین شیخ طوسی وقتی در مبسوط به «بلا خلاف» یا «فیه قولان» تعبیر می­کند مراد، بین مسلمین است و اگر در مسأله­ای توافق عامه باشد و از جانب شارع نیز نسبت به آن ردعی نشده باشد آن حکم امضاء شده و مورد قبول است و اگر اموری مانند سیره نیز ضمیمه شد مطمئناً این مطلب ثابت می­شود که شرط خیار در نکاح، باطل است.

حتی صاحب حدائق[4] که فقط به اخبار تکیه کرده نیز در مورد بطلان شرط خیار در نکاح سخنی نگفته و فقط بطلان عقد را مورد بحث قرار داده است.

صاحب جواهر در ذیل این مسأله فرموده: «لو شرط الخيار في النكاح بطل العقد فضلا عن الشرط على المشهور بين الأصحاب، بل لا أجد خلافا في بطلان الشرط، بل لعل الإجماع بقسميه عليه‌»[5] که بسیاری از مطالبی که ایشان در جواهر در مورد این مسأله مطرح کرده، اجماعی است.

دلیل دوم: شائبۀ عبادیت نکاح

صاحب جواهر فرموده که در نکاح، شائبۀ عبادیت است ـ این تعبیر در کلمات برخی از فقهاء نیز وجود دارد ـ و با توجه به اینکه در عبادیات، جعل خیار نیست پس در باب نکاح نیز جعل خیار، جایز نیست.

در اشکال به صاحب جواهر باید گفت که معنای اینکه در نکاح، شائبۀ عبادیت است معلوم نیست؛ البته توصلیاتی که به آن­ها امر شده اگر با قصد قربت انجام شوند متعلق ثواب خواهند بود ولی قصد قربت، شرط سقوط امر و اجزاء و به تعبیر دیگر شرط صحت آن­ها نیست در حالی که در تعبدیات باید چنین باشد. به علاوه اینکه اگر اولین فرد نکاح امر داشته و مطلوب و مستحب باشد این امر داشتن به معنای عبادیت آن نیست زیرا در سایر امور مانند تجارت و زراعت نیز مطلوبیت از نظر شرع وجود دارد در حالی که این مطلوبیت، دلیل بر عبادیت این امور به معنای خاص نیست و به عبارت دیگر اگر مراد این است که قصد قربت در نکاح موجب عبادیت آن می­شود این معنا در مانند تجارت نیز وجود دارد و در مورد نکاح دوم، سوم و چهارم نیز که شائبه عبادیت وجود ندارد زیرا امر ندارد پس خیار شرط در مورد آن­ها صحیح خواهد بود.

دلیل سوم: عدم جواز تقایل در نکاح و عدم ذکر شرط خیار در زمرۀ موجبات فسخ

مطلب دیگری صاحب جواهر[6] فرموده و آن اینکه در نکاح، تقایل و کالعدم حساب کردن عقد، جایز نیست و از طرفی نیز در روایات و ادله­ای که موجبات فسخ عقد را ذکر کرده شرط خیار را از این موجبات فسخ به شمار نیاورده است پس از مجموع این مطالب استفاده می­شود که شرط خیار جایز نیست.

پاسخ از دلیل سوم: روایات، چنین ظهوری ندارد زیرا لزومی ندارد در روایاتی که در بحث عیوب، موجبات فسخ را ذکر کرده­ شرط خیار نیز ذکر شود تا از عدم ذکر آن، موجب فسخ نبودن شرط خیار استفاده شود به علاوه اینکه چنین روایتی که بیانگر موجبات فسخ باشد وجود ندارد پس ظاهر کلام صاحب جواهر را باید به اجماعی بودن مسأله برگشت داد مگر اینکه مراد ایشان این باشد که بناء و سیرۀ عقلاء این نیست که نکاح با تقایل و توافق زوجین یا شرط خیار به هم بخورد پس با وجود چنین بناء عقلائی که در ملل مختلف است اگر شارع، عوامل فسخ را ذکر کند اطلاق مقامی اقتضاء می­کند که موجبات دیگری برای فسخ غیر از آنچه بیان شد وجود نداشته باشد.

دلیل چهارم: محدودیت ملکیت توسط شرط خیار و منافات آن با دوام عقد

مرحوم آقای خویی[7] بیان دیگری دارد و آن اینکه شرط خیار، عبارت از محدودیت ملکیت طرف مقابل است (ملکیت زوج نسبت به بضع و ملکیت زوجه نسبت به مهر) و این با دوام عقد، قابل جمع نیست.

کلام ایشان ناتمام است زیرا عقد دائم مقابل عقد انقطاعی ـ که با محدودیت همراه است ـ به معنای این است که طبعاً دوام دارد و این منافات ندارد با اینکه توسط شرط، محدودیتی پیدا کند پس شرط خیار با دوام عقد، قابل جمع است و از این جهت اشکالی وجود ندارد.

نتیجۀ بحث اینکه در نکاح شرط خیار باطل است که عمده دلیل آن، اجماع می­باشد.

نظر مختار در مورد شرط خیار در نکاح

با تجدید نظر در ادلۀ فوق باید قائل به تفصیل شد و فقط در عقد دائم می­توان به طور مسلم بطلان شرط خیار را ادعاء کرد ولی نسبت به عقد انقطاعی باید قائل به صحت شرط خیار شد زیرا:

اولاً جمهور و اعظم مسلمین که عامه هستند اصلاً قائل به متعه نیستند پس در مورد عقد انقطاعی نمی­توان اتفاق مسلمین بر بطلان شرط خیار در نکاح را ادعاء کرد و قائل شد که با توجه به عدم ردع معصوم (علیه­السلام) نسبت به آن، ممضی و مورد قبول باشد پس حکم به بطلان شرط خیار فقط در موردی که عامه به آن قائل بوده­اند و مورد قبول ائمه واقع شده یعنی فقط در عقد دائم ممضی خواهد بود.

ثانیاً عقد نکاح مانند معاوضات نیست و شبیه به عبادات است و با توجه به اینکه شرط خیار در معاوضات است، در نکاح وجود ندارد ولی صغرای این دلیل در متعه صادق نیست زیرا بر اساس تعبیر روایات، عقد انقطاعی، معاوضه است و به همین جهت در روایات تعبیر به «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَاتٌ‌»[8] شده است؛  در متعه برای مباشرت و تسلط، عوضی قرار داده شده که از ارکان متعه نیز محسوب می­شود و به همین دلیل، متعه بدون مهر صحیح نیست پس همان طور که در باب اجاره بر اساس قاعده، شرط خیار صحیح است زیرا اجاره از معاوضات است و ممکن است در متعه نیز گفته شود که شرط خیار اشکالی ندارد و نمی­توان بطلان شرط خیار را در متعه مسلم دانست.

ثالثاً استدلال و کلمات فقهاء نیز در مورد بطلان شرط خیار معلوم نیست که ناظر به عقد انقطاعی باشد تا گفته شود که اجماع امامیه بر آن واقع شده است پس چنین اجماعی را نمی­توان ادعاء کرد.

در نتیجه نمی­توان بطلان شرط خیار را در مورد متعه مسلم دانست بلکه باید قائل به تفصیل شد و شرط خیار در عقد انقطاعی را صحیح دانست.