اشتراط ضمان عین مستأجره در عقد اجاره فاسد

توضیحات

:::

دسته: یاداشت محقق |

منتشر شده در دوشنبه, 04 آذر 1398 04:12 |

نوشته شده توسط عباس نوری |

بر فرض عدم ثبوت ضمان در عقد فاسد این بحث مطرح می شود که آیا در عقد فاسد می‌توان ضمان را با اشتراط اثبات کرد یا خیر؟[1]

شايد ظاهر عبارت مرحوم سيّد در این مسئله[2] اين باشد كه شرط ضمان در عقد فاسد مانند شرط ضمان در عقد صحيح نافذ است؛ زیرا در ابتدا به صورت مطلق حکم به ضامن نبودن مستأجر و صحت شرط ضمان کرده است و در ادامه فقط ضامن نبودن را مقید به صحت عقد اجاره کرده است.

ابتدایی بودن شروط در عقد فاسد و عدم لزوم وفاء به آنها

مرحوم آقاي خويي در اشتراط ضمان در عقد صحيح تفصیل داده؛ و شرط فعل را موجب ضمان دانسته ولی شرط نتیجه را بی اثر تلقی کرده است[3]، ولی در این مسأله فرموده: «و أمّا الضمان من ناحية الشرط فغير خفي أنّ هذا الشرط لا أثر له حتى على القول بالضمان مع الشرط في الإجارة الصحيحة»^[4]، مراد ایشان از «حتى على القول بالضمان مع الشرط في الإجارة الصحيحة» يکی از این دو أمر است؛

الف) حتی اگر مانند مرحوم سید صحت شرط ضمان به نحو نتیجه را هم بپذیریم در عقد فاسد نمی‌پذیریم.

ب) حتی بنابر شرط ضمان به نحو شرط فعل[5] که در عقد صحیح پذیرفتیم در اینجا نمی‌پذیریم و آن را لغو می‌دانیم.

ایشان در وجه لغویت شرط ضمن عقد فاسد فرموده: «ضرورة أنّ الشرط إنّما يحكم بنفوذه في فرض صحّة العقد، و أمّا مع فساده فهو في حكم العدم، إذ الشرط في ضمن العقد الفاسد بمثابة الشرط الابتدائي في عدم الدليل على نفوذه بوجه»^[6].

توضیح اینکه بین فقها در شمول خطاب «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[7] نسبت به التزام‌های ابتدایی اختلاف است، ظاهراً مشهور[8] بر خلاف مرحوم سیّد[9] عنوان «شرط» را بر التزام ابتدایی صادق نمی‌بیند، لذا بر خلاف مرحوم سید، خطاب «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» را از اثبات نفوذ آن قاصر می‌داند. مرحوم شيخ انصاري هم گاهی به نفوذ آنها حکم می‏كند[10] و گاهی به عدم نفوذ آنها. [11]

نقد عدم لزوم وفاء به شروط در ضمن عقد فاسد

فقدان دلیل بر نفوذ شرط ابتدایی که مرحوم آقای خوئی ادعا کرده است از جهاتی مخدوش است؛

جهت اول: أظهر این است که «شرط» بر همه تعهدات و التزامات ضمنی و استقلالی اطلاق می‌شود، لذا خطاب «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» شرط ابتدایی را شامل است. شاهد بر این مدعا اطلاق شرط بر الزام و التزام ابتدایی در استعمالات فراوان روایی و کلام لغویین است. حتی خود بیع نیز که الزام ابتدایی است، مصداقی از مصادیق شرط دانسته شده است. و عبارت «قاموس» که در تعریف شرط، تعبیر به «الزام و التزام فی العقد» کرده است، به دو دلیل مخدوش است؛ اولاً: مخالف با استعمالات فراوان در روایات است و از میان لغوی‌ها ـ نه قبل و نه بعد از او ـ هیچ کدام این قید را ذکر نکرده‏اند، لذا چنین گفتاری حجیت ندارد هر چند اهل خبره باشد. و ثانیا: محتمل است مراد فیروز آبادی معنای دیگری باشد. ظاهراً او می‏گوید: شرط، الزام و التزامی است که قوام بیع به آن است به این معنا که طرف مقابل دارد و طرفینی است (بایع و مشتری) و به این گونه التزام‏ها شرط گویند. اما به این جنبه که حتماً باید در ضمن عقدی بیاید نظر ندارد. و استعمالاتی نیز که در روایات و ادعیه و کلمات فقهاست همه با این معنا موافقت دارد.

جهت دوم: بر فرض که شرط عبارت از «التزام فی التزام» باشد و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» نتواند التزام‌های ابتدایی را شامل شود، اشکالی در شمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[12] نسبت به التزامات ابتدایی طرفینی نیست.

جهت سوم: بر فرض که تنها دلیل برای نفوذ شرط «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است و شامل التزامات ابتدایی نمی‌شود، ولی اشکالی در شمول آن نسبت به شروط در ضمن عقد فاسد نیست؛ زیرا روی همه مبانی التزام در التزام محسوب می‌شوند، خصوصاً روی مبنای مثل مرحوم آقای خویی که وضع الفاظ را برای أعم از صحیح و فاسد دانسته است[13] و معنای شرط را همان‌طور که به گفته صاحب قاموس: «الشَّرْطُ: إلزامُ الشيءِ، والتِزَامُهُ في البيعِ ونحوِه»[14] استدلال کرده است، «التزام فی التزام» دانسته؛[15] زیرا مراد از «بیع و نحوه» طبق مبنای أعمی‌ها أعم از عقد صحيح و فاسد است، پس اگر كلام «قاموس» مدرك شناخت معنای شرط باشد، بر التزام در ضمن عقد فاسد هم شرط اطلاق می‌شود.

اما بر مبنای دیگران هم اگر بپذیریم کلام قاموس حجت است و فقط عقد صحیح را می‌گوید و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل عقد فاسد نمی‌شود، ولی نفس قرارداد، جنبه عقلايی دارد که نیاز به إمضای شارع هم ندارد و فقدان ردع او کافی است تا وفای به آن لازم باشد، لذا در جایی که مستأجر طبق قراردادی عقلایی اقدام بر ضمان کرده است، شرط در ضمن آن التزام فی التزام است و مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» می شود.

روی مبنای محقق اردبيلي[16] و برخی دیگر[17] كه حقیقت اجاره فاسد را هنگام علم مؤجر به فساد، عاریه یا إباحه معوّضه می‌دانند هم اطلاق شرط بر التزام ضمن آن روشن است؛ زیرا گر چه ظاهراً به شكل اجاره تعبير آورده می‌شود، ولی از آن، إذن در تصرف در مقابل عوض اراده شده است، پس شرط در ضمن آن، شرط در ضمن اباحه معوضه، یعنی التزام در التزام است.